曹艷春（燕山大學(xué)法學(xué)系副教授職稱）

[引言]競業(yè)協(xié)議是對員工就業(yè)權(quán)多方面限定的一種對策，其意義主要是為了更好地維護顧主的商業(yè)機密不因員工離開而流失，避免員工運用其在作業(yè)期內(nèi)把握的商業(yè)機密從業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。殊不知競業(yè)協(xié)議所限定的是員工的公民基本權(quán)利，辭職后的競業(yè)協(xié)議牽涉到顧主的社會經(jīng)濟收益與員工存活上和工作方面權(quán)益的矛盾，如何解決好此矛盾是十分重要的。一些資本主義國家對競業(yè)協(xié)議有相應(yīng)要求，在我國應(yīng)效仿其優(yōu)秀的工作經(jīng)驗，健全中國的競業(yè)協(xié)議法律。

競業(yè)協(xié)議又被稱為竟業(yè)、競業(yè)避止或競業(yè)避讓，有關(guān)其定義有理論和廣義之說。

理論的競業(yè)協(xié)議就是指對與指定的運營個人行為具備競爭力的特殊個人行為進行嚴禁的規(guī)章制度。其優(yōu)點是：嚴禁的行為主體是相應(yīng)的個人行為；被嚴禁的行為主體不因特殊人為因素限，不特殊的人也包含以內(nèi)。因而這也是針對一般的其他人都多方面嚴禁的規(guī)章制度。比如，新商標(biāo)法上的商標(biāo)專用權(quán)，嚴禁別人應(yīng)用其商標(biāo)logo；商標(biāo)法上的專利，嚴禁別人損害其專利權(quán)；民法典和破產(chǎn)法上的公司名稱權(quán)，嚴禁別人應(yīng)用同樣或是相似的名字；反反不正當(dāng)競爭法上的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)個人行為的嚴禁。

小范圍的競業(yè)協(xié)議就是指對特殊運營具備特殊關(guān)聯(lián)的特殊人的行為給予嚴禁的規(guī)章制度，其優(yōu)點是：嚴禁的行為主體盡管也是相應(yīng)的個人行為，但被嚴禁的行為主體僅限于特殊的人，并且該特殊人須與該特殊運營具備相應(yīng)的法律事實，如委派關(guān)聯(lián)、雇傭關(guān)系這些。

這里所專題講座的競業(yè)協(xié)議就是指廣義的競業(yè)協(xié)議，就是指顧主在用工合同中與員工承諾，對把握本公司商業(yè)機密的員工，在用工合同停止后一定期內(nèi)，不可在生產(chǎn)制造同一類產(chǎn)品或運營相同業(yè)務(wù)流程且有競爭關(guān)系的其他顧主處就職，或是自身生產(chǎn)制造、運營與原公司有競爭關(guān)系的同種產(chǎn)品或運營相同業(yè)務(wù)流程。很顯而易見，競業(yè)協(xié)議是對員工就業(yè)權(quán)多方面限定的一種對策，其意義主要是為了更好地維護顧主的商業(yè)機密不因員工離開而流失，避免員工運用其在作業(yè)期內(nèi)把握的商業(yè)機密從業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。

二、

在我國在理論上對競業(yè)協(xié)議討論的非常少，還未產(chǎn)生體系的思想體系。但專家們一致覺得：競業(yè)協(xié)議做為維護公司商業(yè)機密的一種合理的方式，我國應(yīng)予以認可并法律開展維護，使之規(guī)范性、專業(yè)化，競業(yè)協(xié)議是把雙刃刀，不管對公司和本人都是會有利和有弊，重點在于怎么使用。針對公司而言，能夠根據(jù)競業(yè)協(xié)議防止原先的員工辭職后對自身產(chǎn)生危害，可是公司務(wù)必因此付出應(yīng)有的代價，為員工提供培訓(xùn)和提升的機遇，向員工付款有效酬勞，向辭職員工付款競業(yè)協(xié)議賠償，而且不可以不書面通知迫使員工辭職，不然競業(yè)協(xié)議協(xié)議書可能失效。針對員工而言，盡管競業(yè)協(xié)議使其辭職提升了很多阻礙，可是能夠在對應(yīng)的協(xié)議中對公司明確提出相對應(yīng)的規(guī)定，例如學(xué)習(xí)培訓(xùn)機遇和培訓(xùn)費，辭職競業(yè)協(xié)議的賠償金等，此外有可能會降低欠佳老總過河拆橋、忘恩負義，由于產(chǎn)生承諾的違規(guī)操作，競業(yè)協(xié)議將失效，將更為有助于自身的發(fā)展。

在我國當(dāng)前有關(guān)競業(yè)協(xié)議的要求有：（1）在《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第28條第2款要求：公司、機關(guān)事業(yè)單位能夠與參與高新科技技術(shù)成果的工作人員簽署在職人員期內(nèi)或是退休、辭職、退休后一定期內(nèi)傳統(tǒng)本企業(yè)商業(yè)秘密的協(xié)議書；相關(guān)工作人員不能違背協(xié)議書承諾，泄漏本部門的商業(yè)秘密和從業(yè)與原企業(yè)同樣的技術(shù)科技成果轉(zhuǎn)化主題活動。（2）國家科技部《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條中作了要求，“企業(yè)能夠在工作聘任合同、專利權(quán)支配權(quán)所屬協(xié)議書或是技術(shù)性保密協(xié)議中，與對本企業(yè)技術(shù)性利益和經(jīng)濟發(fā)展權(quán)益有關(guān)鍵危害的相關(guān)行政部門管理者、科研人員和其他有關(guān)工作人員商議，承諾競業(yè)協(xié)議條文，承諾相關(guān)工作人員在離去企業(yè)后一定期內(nèi)不能在生產(chǎn)制造同一類產(chǎn)品或運營相同業(yè)務(wù)流程且有競爭關(guān)系或是別的利益關(guān)系的別的企業(yè)內(nèi)就職，或是自身生產(chǎn)運營與原公司有競爭關(guān)系的同種產(chǎn)品或業(yè)務(wù)流程。凡有這類承諾的企業(yè)應(yīng)向相關(guān)工作人員付款一定額度的賠償費。競業(yè)協(xié)議的時間最多不能高于3年。”“競業(yè)協(xié)議條文一般理應(yīng)包含竟業(yè)的主要范疇、竟業(yè)的限期、賠償費的額度及付款方法、合同違約責(zé)任等內(nèi)容。但與竟業(yè)內(nèi)容有關(guān)的商業(yè)秘密已為群眾所悉知，或是已不可以為企業(yè)產(chǎn)生資金權(quán)益或是核心競爭力，不具備應(yīng)用性，或承擔(dān)竟業(yè)責(zé)任的員工有充足直接證據(jù)證實該公司未實行國家相關(guān)高新科技現(xiàn)行政策，遭受顯失公平工資待遇及其本企業(yè)違背竟業(yè)條文，不付款或是無書面通知托欠賠償費的，競業(yè)協(xié)議條文自主停止?！保?）深圳市、珠海經(jīng)濟特邀規(guī)章。深圳經(jīng)濟特區(qū)公司商業(yè)秘密維護規(guī)章和泉州市公司商業(yè)秘密維護規(guī)章是在我國地方性法規(guī)中創(chuàng)建竟業(yè)規(guī)章制度的先驅(qū)者。兩規(guī)章規(guī)范了竟業(yè)，就是指公司與員工承諾該員工在離去該公司的一定時間段內(nèi)，不可在生產(chǎn)制造同一類產(chǎn)品或運營相同業(yè)務(wù)流程且有競爭關(guān)系或別的利益關(guān)系的別的企業(yè)內(nèi)就職，或是自身從業(yè)同一商品生產(chǎn)運營。兩規(guī)章均要求了竟業(yè)的賠償費，要求了企業(yè)違反竟業(yè)協(xié)議書，不付款或無書面通知托欠賠償費的，竟業(yè)合同書全自動停止。公司依規(guī)合拼、公司分立或停止時，竟業(yè)協(xié)議書由變動后的雙方擔(dān)負或各自擔(dān)負。深圳市規(guī)章要求竟業(yè)的時間最多不能高于3年；珠海市規(guī)章要求一般為2至5年，超出5年的，理應(yīng)經(jīng)市科學(xué)研究行政機關(guān)準許。（4）社會保障部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2條要求：用人公司與把握商業(yè)機密的員工在勞動合同書中約好傳統(tǒng)商業(yè)機密相關(guān)事宜時，能夠承諾在工作終止合同前或該員工明確提出消除勞動合同書后的一定時間段內(nèi)（不超過6個月），調(diào)節(jié)其崗位，變動勞動合同書中相關(guān)內(nèi)容；用人公司也可要求把握商業(yè)機密的員工在停止或消除勞動合同書后的一定期內(nèi)（不超過三年），不獲得生產(chǎn)制造同一類產(chǎn)品或運營相同業(yè)務(wù)流程且有競爭關(guān)系的別的用人公司就職，也不能自身生產(chǎn)制造與原公司有競爭關(guān)系的同種產(chǎn)品或運營相同業(yè)務(wù)流程，但用人公司理應(yīng)給與該員工一定額度的經(jīng)濟補償金。（5）我國建材局計劃司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》第5條要求；擔(dān)負新項目（專題講座）的具體科學(xué)研究工作人員，在科技攻關(guān)研究過程中不可激發(fā)到別的企業(yè)。退休、離休、留職停薪、離職或調(diào)職的工作人員，在離去原單位1年以內(nèi)不可擔(dān)任與科技攻關(guān)內(nèi)容有關(guān)的技術(shù)性工作中。

三

在調(diào)節(jié)在我國勞務(wù)關(guān)系的《勞動法》中，僅有第22條中要求了勞動合同書被告方還可以在勞動合同書中約好傳統(tǒng)用人公司商業(yè)機密的相關(guān)事宜，而沒有對竟業(yè)做出有關(guān)要求，這也是在我國工作法律的不夠。小編覺得， 在我國盡管對競業(yè)協(xié)議有一些有關(guān)要求，但主要是散見于一些行政法規(guī)中，其法律效力及知名度遠遠地達到不上現(xiàn)階段的必須 ，我國應(yīng)盡早制定更為具體的競業(yè)協(xié)議法律法規(guī)、政策法規(guī)，以融入人力資源市場的迅猛發(fā)展，切合優(yōu)秀人才經(jīng)濟規(guī)律流動性，確保公司和勞動人民的合法權(quán)利。競業(yè)協(xié)議因關(guān)乎別人的生存權(quán)、隨意就業(yè)權(quán)等社會政策，其應(yīng)用務(wù)必嚴控，不可亂用。并且世界各國對評定競業(yè)協(xié)議協(xié)議書法律效力的構(gòu)思大部分是一致的，即大致從2個層面來評定：從顧主的方面而言，務(wù)必有必須防護的恰當(dāng)權(quán)益并在有效的范疇內(nèi)，才很有可能簽署競業(yè)協(xié)議協(xié)議書；從員工層面而言，競業(yè)協(xié)議不可嚴重危害生存權(quán)、隨意就業(yè)權(quán)等社會政策。換句話說，競業(yè)協(xié)議協(xié)議書法律效力的確認務(wù)必衡量公司或顧主的權(quán)益、員工或是員工的收益及其社會發(fā)展集體利益。[1]因此中國在競業(yè)協(xié)議法律時，應(yīng)考慮到以下要素。

1．競業(yè)協(xié)議限定的行為主體。競業(yè)協(xié)議限定的合同書目標(biāo)通常并不是顧主的整體員工，尤其不包括普通職工。由于這種普通職工一般不應(yīng)該觸碰公司的關(guān)鍵商業(yè)機密，還有這種工作人員辭職后在學(xué)生就業(yè)市面上的影響力孱弱，對其限定易被覺得違背平等原則。在公司中通常是由于業(yè)務(wù)流程關(guān)聯(lián)或是別的關(guān)聯(lián)還有機會（必定或是不經(jīng)意）觸碰商業(yè)機密的工作人員，這種工作人員大約包含：高級運營、管理者，如公司經(jīng)理、副總，各機構(gòu)的責(zé)任人，她們把握公司的關(guān)鍵商業(yè)機密，是市場競爭公司所關(guān)心的目標(biāo)；高級科學(xué)研究開發(fā)者、專業(yè)技術(shù)人員，擁有 優(yōu)良的技術(shù)性環(huán)境和業(yè)務(wù)水平，把握公司商業(yè)秘密的重要關(guān)鍵點，是市場競爭公司所捕獲的目標(biāo)；一般專業(yè)技術(shù)人員和重要職位的技術(shù)工人，因作業(yè)必須，她們很有可能掌握關(guān)鍵商業(yè)機密或信息保密信息內(nèi)容，具備泄漏商業(yè)機密的危險因素；市場計劃和銷售人員、公關(guān)人員，把握一手貨源、顧客明細，把握價錢狀況，掌握公司的銷售市場，把握主要的運營密秘，被市場競爭公司特別關(guān)心；財務(wù)人員，掌握公司的經(jīng)營情況，在其中包含很多的信息保密信息內(nèi)容；文秘工作人員，在開展會議紀要，管理方法和釋放文檔中，很有可能觸碰許多商業(yè)機密；也有別的的有可能觸碰到公司的商業(yè)機密的工作人員。而這些壓根沒有很有可能觸碰商業(yè)機密機遇的員工不可以變成競業(yè)協(xié)議的行為主體。

2．競業(yè)協(xié)議協(xié)議書中能否有可維護的合法權(quán)利。公司的商業(yè)機密是競業(yè)協(xié)議協(xié)議書中的可保證權(quán)益，顧主的哪些信息內(nèi)容是其商業(yè)機密，是不是已采用了預(yù)防措施，都需要通過嚴謹?shù)暮瞬?。分辨是不是歸屬于主要的商業(yè)機密，應(yīng)當(dāng)關(guān)鍵堅持不懈社會發(fā)展規(guī)范，就是以同業(yè)競爭市場競爭公司的目光來分辨相關(guān)信息內(nèi)容是不是關(guān)鍵的商業(yè)機密。一項技術(shù)性是不是關(guān)鍵的商業(yè)機密，其優(yōu)秀水平并不是最后規(guī)范。比如一種know-how，其每個細微的側(cè)邊能夠是公知的，可是歷經(jīng)精餾塔、組成后，能夠獲得關(guān)鍵的市場競爭使用價值，這類know-how就可以是至關(guān)重要的商業(yè)機密。[2]技術(shù)性、運營信息內(nèi)容產(chǎn)生的資金收益或市場競爭使用價值，是關(guān)鍵性因素。

3．限定是不是合乎集體利益。說白了不符集體利益有這兩種狀況，一是對本人的專業(yè)知識、工作經(jīng)驗、專業(yè)技能完成了限定，如1931年的United Indigo Chemical案[3]中，顧主認為原材料混和方式、生產(chǎn)制造中的熟度把握、商品成份是不是均衡的工作經(jīng)驗檢測是自身的商業(yè)機密。但法庭覺得被告根據(jù)工作真誠、誠信地把握了以上專業(yè)知識、工作經(jīng)驗和專業(yè)技能，與此同時顧主平常都沒有規(guī)定其信息保密。二是不符市場競爭紀律的規(guī)定，指顧主對認為的商業(yè)機密和某類技術(shù)性或顧客聯(lián)絡(luò)，盡管有比較穩(wěn)定的可保證權(quán)益，但還需要看競業(yè)協(xié)議是不是合乎必須的市場競爭紀律。領(lǐng)域中競爭力的現(xiàn)況對于此事會出現(xiàn)危害， 假如技術(shù)性市場競爭、市場需求非常猛烈，造成技術(shù)性更新最快，客戶關(guān)系管理變化快，限定應(yīng)當(dāng)松一些，相反能夠嚴一些。

4．限定是不是有效。競業(yè)協(xié)議協(xié)議書中對雇傭工人辭職后的限定有時間的限定、從事行業(yè)的局限和從事地區(qū)的限定，這種限定理應(yīng)有效，是不是有效理應(yīng)以其是不是危害雇傭工人就在的勞動權(quán)、生存權(quán)或是集體利益做為規(guī)范，依據(jù)員工的本人情況、商業(yè)機密的特性及其商業(yè)機密的續(xù)存期內(nèi)的長度等開展分辨。如對公司的高級員工像高級運營管理者、專業(yè)技術(shù)人員，限定的時間、地區(qū)能夠?qū)捯恍粚σ话氵\營管理、專業(yè)技術(shù)人員，要是沒有其他緣故，限定應(yīng)當(dāng)窄一些。這是由于崗位越高，了解的商業(yè)機密從理論上來講應(yīng)當(dāng)越發(fā)致命性，限定能夠嚴苛一些。假如對不一樣層級的技術(shù)人員都可用一個規(guī)范，便會產(chǎn)生對有的工作人員干了不合理的限定。

5．賠償金是不是有效。賠償金應(yīng)當(dāng)根據(jù)案例而定。假如由于競業(yè)協(xié)議而使雇傭工人無法找到工作中，產(chǎn)生生活上的艱難，不給賠償金則促使雇傭工人沒法合同履行。在所有我國，在限定競業(yè)的與此同時，都對雇傭工人給與有效的賠償，僅有那樣才可以使協(xié)議書具備合理合法。

[1]孔祥俊.商業(yè)機密保障法基本原理[M].北京市：我國法紀出版社出版，1999.

[2]張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M] .北京市：我國法紀出版社出版，1999.

[3]United Indigo Chemical Co. Lid. V. Robison,1931,48RPC178.